Estas colaboraciones entre empresas tienen muchos beneficios para desarrollar negocios, pero es necesario contar con un marco para prevenir cualquier acto indebido.
Esta figura tiene como eje principal permitir a diferentes personas morales participar en un proyecto de negocio o inversión, en donde cada una de las partes maneja sus diferentes niveles de riesgo patrimonial. Es un contrato que no da nacimiento a una persona moral, aunque existe la posibilidad de nombrar un representante administrativo, que nada tiene que ver con la personalidad jurídica de un sujeto de derecho.
Este contrato tiene muchas características que pueden ser confusas. Su tipicidad se considera atípica, ya que joint venture es nominado contractualmente porque tiene un nombre, pero no está tipificado en la legislación mexicana. Quizá lo más parecido es la asociación en participación, que sí cuenta con un marco reglamentario en la Ley General de Sociedades Mercantiles, por lo que sería un claro ejemplo de un contrato nominado, pero atípico para este caso.
Al hablar de la tipicidad de segundo orden en la materia contractual, la fuente son las estipulaciones de las partes en donde deben considerarse los elementos mitigantes
de los factores de riesgo para la celebración del mismo; punto importante es el riesgo operacional, el cual debe llevar un análisis especial.
Por ello, es importante plantear una discusión frente al sector empresarial, la cual debe versar sobre ¿cuál será el riesgo permitido en un contrato de colaboración empresarial como joint venture? ¿Cuál es el riesgo permitido con fundamento en el principio de confianza y tipicidad que no es de origen legal sino contractual, y que se encuentra tipificada en hechos socialmente aceptados entre las partes?
Por lo general, lo que se percibe en diferentes esferas es que se mire con desconfianza esta figura contractual, tal como sucedió en casos muy conocidos como Panama Papers, en donde si bien no se afirmaba que el lavado de dinero fuera un objetivo o no, lo cierto es que muchos de los investigados sólo partían de que se había estructurado por diferentes firmas de abogados el atípico, pero conocido joint venture.
La problemática no es tan fácil, ya que se debe tratar de encontrar dolo en la realización de esta conducta, porque en principio se podría decir que es una figura que posibilita a los empresarios:
• Cambios en la aptitud y capacidad técnica de los participantes, para llevar un buen término el proyecto para el cual se han unido.
• Riesgos y cargas financieras del proyecto más llevaderos.
• Creación de obras, que, por su costo y complejidad, no podrían realizarse por una sola empresa.
• Acceso de participantes extranjeros (international joint venture) al mercado y contar con mayores conocimientos del ambiente cultural, político y mercantil del país donde piensa llevarse a cabo el proyecto.
• Beneficios para la empresa local, en cuanto a capacidad tecnológica y financiera de la empresa extranjera.
• Ágil relación del proyecto, debido a la simplificación de formalidades para su celebración.
• Eliminación del esquema tradicional en que para toda actividad seria y organización de colaboración en un proyecto determinado se precisa de un modelo societario.
• Colaboración de capital nacional y extranjero. Es un medio para lograr gran concentración de recursos financieros, económicos, de conocimientos y habilidades para realizar proyectos de construcción a gran escala, por ejemplo, servicios y comercios que impliquen todo tipo de esfuerzos.
Al analizar estas bondades, es necesario observar los puntos relativos a la prevención de lavado de dinero, tomando en cuenta el riesgo que tienen permitido los contratantes dentro de la celebración y ejecución. Es importante resaltar que el contrato puede encontrar dos formas de vinculación con un marco preventivo de lavado de dinero, siendo el primero de ellos y el más importante el art. 11 bis del Código Penal Federal, el cual indica que las personas jurídicas podrán ser penalmente responsables de la comisión de conductas delictivas cuando en su nombre, beneficio y a través de los medios que ella proporcione, se perpetúe alguna de las conductas delictivas referidas en dicho artículo, en la fracción XIV respecto de las operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Se debe tener en consideración, que este artículo indica en su último párrafo que para efectos de la atenuación de la pena la persona moral deberá contar con un órgano interno de cumplimiento, es decir, compliance.
De lo anterior, se observa una forma de prevención de lavado de dinero que va más allá de lo referido en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), ya que en este ordenamiento los sujetos se obligan cuando se encuentran en los supuestos jurídicos normativos del art. 17 de dicha
ley; para el caso del Código Penal Federal cualquier persona moral sin importar el giro que ostente se ve obligada a contar con un marco de prevención de delitos, entre ellos el de lavado de dinero.
Ahora bien, conforme al marco de las actividades vulnerables señaladas en la LFPIORPI, el contrato de joint venture podría encontrar cabida en algunas de ellas al ser un contrato atípico, esta circunstancia sería interpretada en términos de la fracción XI de la mencionada ley, por lo que hace a la administración de recursos o valores.
Por ello es que se debe realizar un análisis de la ausencia de solemnidades para este tipo de figuras contractuales, el riesgo y cargas financieras llevaderas versus el riesgo y cargas frente a lavado de dinero, ya que las partes integrantes de esta figura deben realizar una debida diligencia de su contraparte, con el fin de conocer la proveeduría de los recursos destinados al joint Venture o bien el empleo que se les dará, para prevenir riesgos de contagio que redunden en un marco reputacional y legal.
L.D. y M.D.F. Carlos Alberto Pérez Macías
De la comisión de PLD del Colegio
carlos.perez@cydconsultores.mx
FUENTE: Veritas Online
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